Arrendamiento de inmuebles destinados al uso comercial y la prohibición de pactar cánones en divisa: ¿Posible defraudación tributaria? ¿Es necesaria una reforma de la legislación especial?

El 23 de mayo de 2014 entró en vigor el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.418, cuyo objeto es regir condiciones y procedimientos de la relación arrendaticia entre arrendadores y arrendatarios únicamente respecto a inmuebles destinados al uso comercial[1].

Ahora bien, el indicado Decreto Ley, que es de aplicación preferente con todo lo relacionado a inmuebles destinados a uso comercial -por su especialidad- establece algunas prohibiciones que, según nuestro criterio, no son compatibles ni coherentes con la realidad social y económica actual de nuestro país, por lo que, creemos que tales prohibiciones o restricciones han de ser reformadas, anuladas o revocadas; sin embargo, en esta nota nos referiremos puntualmente a la prohibición de establecer cánones de arrendamiento en moneda extranjera[2] en inmuebles destinados al uso comercial.

Arrendamiento de inmuebles para uso comercial

Para hacer un mejor enfoque del tema que abordamos, resulta una realidad que en la gran mayoría de las relaciones arrendaticias de inmuebles destinados al uso comercial las partes tienden a pactar, como moneda de cuenta y moneda de pago para los cánones de arrendamiento mensual, la divisa, especialmente, el dólar de los Estados Unidos de América.

Pues bien, a pesar de que existe una prohibición expresa en el aludido Decreto Ley en cuanto  a establecer de cánones de arrendamiento en divisas, muchos comerciantes, sin embargo, hacen caso omiso de tal restricción legal y pactan como moneda de cuenta y pago el dólar de los Estados Unidos de América para el cumplimiento del pago mensual de arrendamiento, verificándose, puntualmente al respecto, una violación al indicado Decreto Ley, especialmente a la norma contenida en el literal “d” de su artículo 41, ya referido anteriormente.

Sin embargo, es importante mencionar que existe un fundamento legal que permite en nuestro país estipular obligaciones de pago en moneda extranjera, así como la libre convertibilidad de la moneda, cuya consecuencia, entre otras, es que muchas obligaciones de pago sean convenidas en divisas.

En efecto, el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela permite, en el caso de que así se haya pactado exclusivamente, liberarse de la obligación así pactada mediante su pago en moneda extranjera. Ello supone que, en el caso de no verificarse pacto especial o cláusula de pago efectivo en moneda extranjera, el deudor se liberará de la obligación nominada en moneda extranjera, a través de la entrega de su equivalente en bolívares, cual es la moneda de curso legal, a la tasa de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago.

También, el Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, conjuntamente con las autoridades del Banco Central de Venezuela, mediante los Convenios Cambiarios particulares, fijan la tasa de cambio oficial aplicable para las operaciones de compra y venta de divisas, por lo que resulta evidente que se permite la libre convertibilidad de la moneda, con ciertas restricciones.

Así pues, actualmente se encuentra vigente el CONVENIO CAMBIARIO N°1, publicado en el ejemplar de la Gaceta Oficial de Venezuela Extraordinario número 6.405, correspondiente al 7 de septiembre de 2018, suscrito por el Ejecutivo Nacional, representado por el Ministro del Poder Popular de Economía y Finanzas (E), y por el Banco Central de Venezuela, que establece las normas que rigen, de manera oficial, todo lo relacionado al valor del cambio de referencia de la moneda extrajera respecto al Bolívar; todo lo cual permite, legalmente, pactar el pago de la obligación en moneda extranjera conforme a los artículos 8 del referido Convenio Cambiario y 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, en concordancia con la sentencia número RC 000106, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 29 de abril de 2021[3]. Puntualmente sobre los alcances, efectos e implicaciones jurídicas y prácticas de la indicada sentencia en otra nota ya hemos expuesto nuestro criterio al respecto[4].

De tal manera tenemos que, por una parte, rige un Decreto Ley que, por su especialidad, regula todo lo relacionado con las relaciones arrendaticias de inmuebles de uso comercial que prohíbe de manera expresa establecer cánones de arrendamiento en divisas -literal “e” artículo 41- y, por la otra, existe un fundamento jurídico que permite el pago de una obligación en moneda extranjera, siempre que así se haya pactado de forma especial conforme a lo expuesto en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, al CONVENIO CAMBIARIO N° 1 y a la aludida sentencia de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal dictada el 29 de abril de 2021.

Ciertamente, el Decreto Ley que hemos mencionado establece una restricción legal en cuanto a la utilización de la moneda extranjera como moneda de pago de los cánones mensuales de arrendamiento respecto a los inmuebles de uso comercial, siendo ello incoherente e incompatible con la dinámica económica actual de nuestro país, por cuanto actualmente cualquier ciudadano puede,  legalmente, pactar una obligación de pago en moneda extranjera, y el deudor liberarse de ésta mediante su pago en divisa -moneda de pago- siempre que haya sido pactado previamente, tal y como lo indicamos de forma previa en la presente nota.

Tal incompatibilidad e incongruencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, en lo que se refiere a la prohibición a las partes contratantes de estipular libremente que los cánones mensuales del arrendamiento sean pagados en divisa, genera una incertidumbre que afecta claramente a los involucrados quienes deciden pactar los cánones en divisa -y no en bolívares-; a todo evento, ante la posibilidad de desconocer tal restricción, pudiese por ejemplo suceder que el arrendador no emita recibos de pago o facturas en divisa pero si cobrarlas.

Ello, indudablemente, genera un riesgo para el Fisco que terminaría por resultar afectado, toda vez que, con motivo de la prohibición legal de pactar el pago de los cánones de arrendamiento en divisas, las partes, especialmente el arrendador, ante la incertidumbre, pudiese ilegítimamente dejar de emitir facturas fiscales sobre tales ingresos en divisa por concepto de arrendamiento, incurriendo, además, probablemente, en defraudación tributaria[5], en una violación al artículo 30 del Decreto Ley ya comentado, cuya disposición ordena al arrendador entregar al arrendatario una factura legal por concepto del pago recibido a cuenta del arrendatario contratado, ello para dar cumplimiento, precisamente, a la normativa que establezca el órgano competente en materia tributaria[6].

Las circunstancias antes indicadas ocurren frecuentemente en las actividades económicas y tributarias de muchos individuos que mantienen una relación arrendaticia de un inmueble destinado al uso comercial; sin embargo, creemos que ello pudiera mejorarse e incluso, evitarse, mediante reformas legislativas que brinden certidumbre al respecto.

Dicho en otras palabras, creemos necesario que la Asamblea Nacional procure una reforma del indicado Decreto Ley que permita a las partes establecer cánones de arrendamiento en divisa, conforme lo establecido en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, al CONVENIO CAMBIARIO N° 1, y a la sentencia de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal dictada el 29 de abril de 2021, todo lo cual va a incidir, de manera positiva, en la actividad recaudadora del Fisco Nacional, revirtiéndose o corrigiéndose los posibles errores o contradicciones jurídicas que actualmente sobre el tema concreto.

En definitiva, y en aras de aportar soluciones prácticas y favorables, creemos conveniente proponer una reforma del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, Gaceta Oficial 40.418, del 23 de mayo de 2014, a efecto de actualizar dicho texto normativo para que sea coherente con la dinámica económica de nuestro país y apoyarse con otras normas y disposiciones (artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela y al CONVENIO CAMBIARIO N°1) y con la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal para garantizar una armonía en el cumplimiento de las obligaciones vinculadas al respecto.


[1] Artículo 1: El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, rige las condiciones y procedimientos para regular y controlar la relación entre arrendadores y arrendatarios, para el arrendamiento de inmuebles destinados al uso comercial.

[2] Artículo 41:En los inmuebles regidos por este Decreto Ley queda taxativamente prohibido:

(…)

e. Establecer cánones de arrendamiento en moneda extranjera

(…).

[3] Sentencia número RC 000106, de fecha 29 de abril de 2021, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/abril/311948-RC.000103-29421-2021-.HTML

[4] https://www.sierraaltayasoc.com/no-es-ilegal-un-pacto-estipulado-en-moneda-extranjera/

[5] Artículo 118. Constituyen ilícitos tributarios penales:

1. La defraudación tributaria. ../…

Artículo 119. Incurre en defraudación tributaria quien mediante simulación, ocultación, engaño o cualquier otra maniobra fraudulenta, produzca una disminución del tributo a pagar.

La defraudación tributaria será penada con prisión de seis (6) meses a siete (7) años.

En el caso de obtención indebida de devoluciones, la sanción contemplada en el párrafo anterior se incrementará en un tercio de la pena.

Cuando el sujeto pasivo sea sancionado por la comisión del ilícito de defraudación tributaria, el tribunal competente ordenará que la sanción prevista en el encabezamiento del artículo 112 de este Código sea aumentada en un doscientos por ciento (200%).

[6] Artículo 30

El arrendador queda obligado a entregar al arrendatario una factura legal por concepto de pago recibido a cuenta del arrendamiento contratado. La factura deberá contener detalladamente la discriminación del pago, el periodo al que corresponda, así como dar cumplimiento a la normativa que establezca el órgano con competencia en materia tributaria.