¿Puede o debe el registrador validar la autenticidad o la vigencia de un poder otorgado conforme a la ley con motivo de la inscripción de actos de disposición mediante apoderado?
¿Es legal? ¿Resulta conveniente o útil? ¿Si lo fuera, cuál sería el método adecuado?
Resulta tendencia y práctica común por parte de las autoridades de Registro Público o Mercantil, requerir la verificación de la autenticidad, e incluso vigencia, del mandato aparentemente otorgado conforme a la ley a la hora de inscribir determinados actos cuando alguno de los otorgantes procede mediante poder especial. Ello, normalmente, justo en el preciso instante previo en que se debe autorizar y efectuar la inscripción del acto, en presencia de los otorgantes que comparecen y proceden mediante poder.
En tal sentido, es también tendencia que tal verificación, exigida por la autoridad registral como práctica común, se efectúe mediante una especie de “careo”, por así nombrarlo, con el mandatario o poderdante que no está presente en el acto a través de medios electrónicos, normalmente video llamadas e incluso fotografías que incluyan la descripción gráfica que demuestre su actualidad al momento.
Por ejemplo, para proceder con la inscripción en el registro de la venta de un inmueble, en la que el vendedor se encuentra representado en el acto por un apoderado, no basta con exhibir y registrar el documento autentico en el que consta el mandato otorgado conforme a la ley, sino que, además, la autoridad del registro correspondiente procede con una videollamada al poderdante propietario del inmueble, mediante la cual pueda constatar su voluntad de vender, la autenticidad y vigencia del poder; en ocasiones, incluso al parecer han solicitado del poderdante, vía mensajería instantánea (p.e: whatsapp), una fotografía de sí mismo en al que se incluya su identificación y en ocasiones un periódico en que se distinga la fecha correspondiente.
Aunque evidentemente no siempre es así, es común la ausencia del individuo en el país como motivo para proceder a la venta de sus bienes mediante un apoderado, por imposibilidad de asistir personalmente; cuestión que, a todo evento, desde el punto de vista formal, resulta indistinta en cuanto a la práctica común antes mencionada.
Ahora bien, ante tales prácticas de los Registros Público y Mercantil, nos preguntamos: ¿Puede o debe el registrador validar la autenticidad o la vigencia de un mandato otorgado conforme a la ley con motivo de la inscripción de un acto de disposición mediante apoderado? ¿Es legal? ¿Resulta conveniente o útil? ¿Si lo fuera, cuál sería el método adecuado?
En otras palabras, resulta pertinente cuestionarse, primero, si dicha práctica es legal; luego, a todo evento, si dicha práctica, más allá del derecho positivo, constituye la solución adecuada a un problema; y, finalmente, si resulta conveniente legislar al respecto y tratar el asunto como de lege ferenda.
Pues bien, no nos queda duda que, conforme a nuestra legislación vigente, tal práctica resulta ubicarse al margen de la ley. Es ilegal, y aunque podría pensarse que resulta conveniente a los efectos materiales y prácticos, jurídicamente pareciera desnaturalizar conceptos legales prexistentes de gran utilidad y larga permanencia que se constituyen en herramientas indispensables en los actos jurídicos cotidianos, y para los cuales se creó un sistema legal que les soporta.
¿Por qué no es legal?
Principalmente, no es una atribución legal que tengan los Registradores, pues tal y como se colige de la ley especial, Ley de Registros y Notarias, publicado en Gaceta Oficial N°6.668 Extraordinario del 16 de diciembre de 2021, especialmente en sus artículos 18, 41, 46, 52, relativos a las competencias del Registrador y de los Registros Público y Mercantil, no les está permitido expresamente la práctica común aludida, mucho menos en los términos señalados; tampoco ello está previsto o amparado por alguna otra norma de rango legal en nuestro ordenamiento jurídico; sin tener mayor importancia que lo esté en algún reglamento, resolución o una instrucción dictada mediante un acto administrativo expresada en una “circular”, que, a nuestro entender, tampoco lo está.
En sentido de ello, efectuar esas prácticas mediante las cuales las autoridades registrales exigen como requisito para la inscripción del acto, instantes previos a ella, la verificación con el poderdante o mandante de alguno de los otorgantes, respecto de la vigencia, autenticidad o validez del poder, viola de manera clara el principio de la legalidad establecido en la Constitución Nacional, según el cual las atribuciones de la función pública están establecidas en la Constitución y la ley y a ellas deben sujetarse los funcionarios del Estado. Es decir, todo funcionario del poder público sólo puede hacer lo que la ley le permite.
Por su parte, además de ello, desde el punto de vista jurídico, tales prácticas desconocen y terminan por desnaturalizar otros mecanismos legales preexistentes, tales como el propio contrato de mandato y las normas que le regulan, la autoridad del Notario y sus funciones, entre otros; con lo cual es evidente que a todo evento no podrían considerarse legales por su evidente incompatibilidad con nuestro sistema jurídico.
¿Son convenientes tales prácticas?
Formalmente, se estima que lo que las autoridades registrales persiguen con las aludidas prácticas es verificar si el poder no se ha extinguido bien por causa de muerte del poderdante o por haber sido revocado el poder, o si el poder es válido y está debidamente otorgado; o, lo que es peor, la voluntad del poderdante en celebrar el negocio jurídico para el cual otorgó el mandato.
Tales circunstancias ya han sido previstas por el legislador, dándoles solución: si el poder se ha extinguido podemos remitirnos a las normas que regulan la extinción del mandato contenidas en los artículos 1.704 al 1.712, ambas inclusive; siendo que si, por ejemplo, la extinción es por causa de muerte del mandante (poderdante) o por haber sido revocado el mandato, conforme lo indica el artículo 1.710 de dicho Código, el negocio celebrado es válido siempre que el mandatario ignore la causa de tal extinción y que aquellos con quienes con los cuales ha contratado con éste hayan procedido de buena fe; mientras que, por su parte, si el mandatario, quienes hayan contrato con éste, o ambos, sí conocían de la extinción aludida y sin embargo celebraron el acto jurídico, se configuraría un hecho típico sancionado penalmente[1].
Por su parte, si lo que se quiere verificar es la autenticidad del documento que contiene el mandato más allá de la certeza que brinda su otorgamiento conforme a la ley se estaría desconociendo por completo la autoridad del Notario Público que conforme al artículo 68 de la ley especial antes señalada (Ley de Registros y Notarias), tiene la potestad de “…dar fe pública de los hechos o actos jurídicos ocurridos en su presencia …”; al tiempo que se estarían desconociendo igualmente todas las herramientas que brinda el sistema legalmente establecido para brindar certeza respecto de la autenticidad de esos documentos, incluyendo la apostilla de la Haya prevista para el caso el que el poder haya sido otorgado en el extranjero; y, si a todo evento, el documento resulta falso, hayan sido burladas y vulneradas tales herramientas, igualmente ello se constituiría un hecho típico sancionado penalmente[2].
Pues bien, desde el punto de vista material, desde la perspectiva de las autoridades y las motivaciones que le han llevado a tales prácticas, podemos considerar que lo que se persigue es evitar en casos particulares que se comentan actos ilícitos que lesionen intereses individuales al ser burladas las herramientas legalmente establecidas que brindan certeza respecto de la validez, eficacia y vigencia del mandato o poder, o incluso de la voluntad del mandato o poderdante.
[1] No nos corresponde en esta oportunidad efectuar ejercicio preciso y exhaustivo de adecuación típica, para determinar cuáles delitos se estarían cometiendo.
[2] IDEM.
